EPC контракты и EPCM контракты. Разбираемся.

Введение

Долгие годы в сфере реализации крупных строительных проектов самым распространенным был контракт на комплексное выполнение работ одной организацией с указанием фиксированной цены за весь объем работ, со сдачей объекта под ключ. Это так называемый «контракт на проектирование, закупки и строительство», или, если использовать английскую аббревиатуру, EPС-контракт (Engineering, Procure­ment and Construction).

Такой тип контракта позволял инвесторам и заказчикам заранее предвидеть временные и финансовые затраты, и данный подход был таким популярным, что некоторые компании, в частности Международная федерация инженеров-консультантов (FIDIC), подготовили типовые шаблоны такого контракта с учетом реальных условий, имеющихся на рынке на тот момент. 

Например, были разработаны стандартные «Условия контракта для сдачи объектов под ключ»» (так называемая «Серебряная книга»). Вслед за этим свои типовые формы для EPС — контрактов предложили Европейская ассоциация машиностроительной промышленности, Международная торговая палата, а также Японская ассоциация по развитию инженерного дела (ENAA) и Между­народный институт инженеров-строителей (комплект типовых форм EPС-контрактов ICE и ECC).

Позднее Международная федерация инженеров-консультантов (FIDIC) также разработала отдельные типовые формы контрактов с учетом пожеланий крупнейших банков развития — международных финансовых организаций, специализирующихся на льготном финансировании инвестиционных проектов. Данный набор типовых контрактов содержит ряд поправок и дополнений, согласованных с ведущими международными инвестиционными организациями.

В сфере строительства ЕРС контракты остаются наиболее востребованным типом контрактов как для владельцев и заказчиков, так и для инвесторов. Но рынок диктует свои условия, и генеральные подрядчики все чаще предлагают рассмотреть альтернативные варианты или даже настаивают на отходе от ЕРС контрактов. В последние годы заметно увеличилась доля договоров, предусматривающих возмещение фактических затрат (в которых обычно заложена целевая цена/фиксированный доход и механизмы, определяющие действия в случае отклонения фактических затрат от заложенного бюджета). Параллельно в международных проектах по созданию инфраструктурных объектов и в крупных строительных проектах начало возрастать число EPCM контрактов (на проектирование, закупки и управление строительством).

Раньше ЕРСM контракты были в большей степени распространены в горнодобывающих отраслях, но теперь стали популярны и в масштабных проектах в нефтехимической и горнодобывающей отраслях, электроэнергетике, а также сфере опреснения воды.

Настоящее исследование посвящено различиям между формами EPCM- и EPC-контракта. Основная путаница возникает из-за того, что хотя буква С в этой аббревиатуре означает construction («строительство»), здесь строительство упоминается в контексте «управления строительством» — CM, Construction Management. При такой контрактной модели сам контрактор (EPCM-подрядчик) не выполняет строительные работы, а занимается проектными работами и управляет процессом строительства от имени владельца/заказчика. Путанице в понимании модели EPCM способствует и то, что установленных типовых форм для таких контрактов пока не существует.

Причинами смены приоритетов и постепенного отхода от EPC-контрактов с фиксированной ценой становится растущая сложность международных строительных проектов и состояние инжинирингового рынка, где подходящих EPC подрядчиков относительно немного. И они слишком жестко диктуют свои ценовые условия. Например, в нефтехимической промышленности не так много подрядчиков с соответствующим опытом и необходимыми финансовыми показателями, способных осуществлять крупные инвестиционные проекты, которые появляются в большом количестве, особенно на Ближнем Востоке. Из-за такого малого количества EPC подрядчиков, обладающих необходимыми знаниями, ресурсами и опытом, в условиях, когда цены за EPC подряд растут, инвесторы вынуждены искать новые способы работы, порой соглашаясь с увеличением рисков. При этом финансирование проекта с привлечением EPC подрядчика, не предоставившего историю успешно выполненных проектов, обычно не приветствуется банками. В результате крупные EPC подрядчики начали еще увереннее диктовать свои условия на рынке, таким образом повышая уровень своей прибыли, а риски все чаще стали перекладываться на инвесторов, что привело к относительному отходу от контрактов, в которых указана фиксированная цена за реализацию всего проекта. На отдельных рынках (особенно в нефтеперерабатывающем и в горнодобывающем секторах) заключение контракта с одним EPC-подрядчиком и указанием фиксированной цены за реализацию проекта под ключ теперь больше считается исключением, чем правилом.

Резюме: ЕРС-контракт — это такой контракт, согласно которому ЕРС-подрядчик несет ответственность за все элементы проектирования, за строительство и закупку материалов и оборудования. В отличие от него ЕРСМ-контракт — это договор на оказание профессиональных услуг, с совершенно другим уровнем рисков и иными юридическими последствиями. ЕРСМ-контрактинг достаточно новая форма, и даже в трактовке термина существуют разночтения: в некоторых практиках буква М обозначает Maintenance («обслуживание объекта») или Management с привязкой к деятельности по управлению ВСЕМ проектом, что превращает ЕРСМ-контрактинг в модель более широкую по охвату деятельности, чем ЕРС (рис. 1).

В данном материале будет рассмотрен случай, когда главное отличие ЕРС-контракта от ЕРСМ-контракта (EPCM — «Construction Management», т. е. управление строительством) заключается в том, что в последнем случае подрядчик не осуществляет строительные работы (рис. 2).

Участники проекта

Кроме заказчика/инициатора, в реализации проекта участвуют еще несколько ключевых фигур. Там, где требуется внедрение технологического процесса, в проект может включаться поставщик технологии — это, как правило, инжиниринговая компания, обладающая технологическим патентом. Иногда поставщик технологического процесса может одновременно быть и EPC-подрядчиком, благодаря чему реализуется подход с единым центром ответственности в лице EPC-подрядчика, что предпочтительно для заказчиков и инвесторов. Но даже в тех случаях, когда поставщик технологии и EPC-подрядчик — две разные компании, заказчик все равно будет пытаться возложить на EPC-подрядчика ответственность и за технологический процесс, хотя мало кто из EPC-подрядчиков соглашается работать на таких условиях.

Если ЕРС(М)-подрядчик не является одновременно поставщиком технологии, то он становится самостоятельным участником проекта, ответственным за все проектные работы, кроме их технической части, поставку оборудования, а в случае EPC-контракта — и за строительство в рамках проекта. Помимо этого, в реализации участвуют специализированные подрядные организации (в EPCM-модели) или субподрядные организации (в EPC-модели) и основные поставщики, которые заключают договоры либо напрямую с EPC-подрядчиком, либо в случае EPCM-контракта напрямую с заказчиком.

Наконец, одним из важнейших участников проекта являются банки, финансирующие проект и налагающие на него определенные ограничения для распределения рисков.

Предварительное проектирование (Front-End Engineering and Design или FEED)

В крупных проектах нередки случаи, когда процесс реализации разделяется на два этапа. На первом этапе инженеры уточняют параметры
проекта, определяющие общие объемы, а также группируют сходные виды работ для более удобного расчета бюджета и планирования. В результате инженеры предоставляют документацию, достаточно подробную для организации тендера на выполнение дальнейших работ.

Подготовка такой документации часто именуется «Предварительное проектирование» (FEED), его задача — создание basic/conceptional engineeng. Разработка FEED-документации обычно оплачивается в соответствии с тарифной сеткой исполнителя и с количеством отработанных часов, но бывает, что за некоторые части документации, объем которых предварительно оговорен, оплата устанавливается в форме договора на фиксированную сумму. Базовая проектная документация, включая комплект технологической проектной документации (process design packages), должна быть достаточно проработана для определения условий тендера.

Разработка FEED-документации выполняется профессиональными инжиниринговыми компаниями, но все чаще ЕРС-подрядчики имеют возможность создавать ее самостоятельно. Важно отметить, что не существует универсального регламента составления базовой проектной документации, или FEED-документации, — такие документы могут отличаться от проекта к проекту и в зависимости от отрасли. Иногда по степени проработанности FEED может приближаться к рабочей документации (Detailed design) или потом стать частью рабочей документации.

Разбивка проекта на этапы с отсутствием обязательств со стороны заказчика касательно того, кто будет подготавливать рабочую документацию, обеспечивает большую гибкость для заказчика после завершения разработки FEED (этап 1) в определении дальнейших вариантов по второму этапу проектных работ:

• Если разработка FEED-доку­ментации была выполнена ЕРС(M)-подрядчиком без претензий со стороны заказчика, то для создания рабочей документации и выполнения строительно-монтажных работ контракт с этим же ЕРС(M)-подрядчиком может быть продлен с оплатой на основании согласованной сторонами тарифной сетки (без фиксированной цены за весь проект). Иногда компании, разрабатывающие FEED-документацию, устанавливают это правило в обязательном порядке, организуя совместные предприятия или объединения для выполнения всего комплекса работ.
• Более распространенным является вариант, когда по завершении этапа разработки FEED заказчик хочет, чтобы подготовивший его подрядчик реализовал проект за фиксированную цену. Чтобы сделать такой вариант возможным, необходимо включить в контракт механизмы, позволяющие заказчику после сдачи FEED-документации преобразовать контракт на разработку FEED в контракт с фиксированной ценой на реализацию проекта под ключ. Часто подрядчик, разрабатывающий FEED, сопротивляется включению таких механизмов в контракт, поскольку понимает, что по завершении этапа FEED может не найтись других компаний, доступных, способных и желающих выполнить дальнейшую работу по проекту. Такой подрядчик может выбирать: либо заключать EPC-контракт (по цене, не зависящей от оговоренных в предыдущем контакте формул или механизмов), либо настаивать на завершении работ с оплатой на основании возмещения фактических затрат (+ закладываемая прибыль), что, по сути, идентично предыдущему варианту.
• Заказчик может нанять FEED-подрядчика (или инжиниринговую компанию, предлагающую услуги по управлению проектами) для экспертной оценки, последующего заключения контракта с третьей стороной и дальнейшего управления работой этой третьей стороны. В данном случае третья сторона будет EPC-подрядчиком, который создаст рабочую документацию на основе FEED-документации и выполнит строительство под ключ.
• Заказчик может нанять FEED-подрядчика (или другую инжиниринговую компанию) для создания рабочей документации на основании базовой проектной документации/FEED-документации, управления закупкой материалов и оборудования и управления строительно-монтажными работами от имени заказчика — это и есть так называемый ЕРСМ-контракт.

На практике в крупных проектах разработка FEED-документации может быть разбита на отдельные комплекты проектной документации, где для заказа каждого комплекта проведен анализ рынка, определено оптимальное соотношения цены и качества, и разработка каждого комплекта заказывалась отдельно нескольким подрядчикам.

Решение о том, какой тип подряда выбрать для реализации второго этапа, часто откладывается до завершающей фазы создания FEED-документации, когда заказчик сможет проанализировать рынок и оценить уровень неопределенности затрат, цену, которую придется заплатить за перенос рисков на исполнителя, и предложений на рынке EPC-подряда. Поэтому, если в контракте на разработку FEED не был прописан порядок его преобразования в контракт на реализацию проекта под ключ с указанием фиксированной цены, заказчик может передать дальнейшую инициативу EPCM-подрядчику.

Характер организации заказчика и степень контроля, которую заказчик хотел бы иметь на втором этапе, также влияют на выбор варианта реализации второго этапа.

Проектирование, закупки и управление строительством (EPCM)

В некоторой степени структура заключения контракта на услуги EPCM схожа с заключением контракта по управлению строительством. Основным отличием является обязательство на создание рабочей документации со стороны ЕРСМ-подрядчика.

Обычно в сферу ответственности ЕРСМ-подрядчика входит:

• проектирование (по договоренности — создание базовой проектной, или FEED, документации и обязательно — рабочей документации);
• закупка требуемых материалов и оборудования;
• управление контрактами по выполнению строительно-монтажных работ.

Важное отличие между формой EPCM и формой EPC состоит в том, что в модели EPCM подрядчик оказывает профессиональные услуги (включая проектирование), но не выполняет строительные работ по проекту. EPCM-подрядчик действует как доверенное лицо заказчика, и выступая от его имени, заключает прямые контракты между заказчиком с одной стороны и поставщиками и специализированными подрядчиками с другой стороны. Каждый контракт с подрядчиками — это прямой контракт заказчика с компанией, оказывающей специализированные услуги, или с продавцом. При таком способе реализации проекта (как и при обычном контракте на управление строительством) заказчику следует иметь в своем штате большую и опытную команду для помощи EPCM-подрядчику в управлении такими контрактами.

Несмотря на то что важнейшей функцией ЕРСМ-подрядчика является контроль над исполнением остальными подрядчиками своих обязательств, заказчик также должен контролировать исполнение остальными подрядчиками своих обязательств из-за способа распределения ответственности между сторонами, характерного для EPCM. В отношении всех проблем по контрактам, заключенным между специализированными подрядчиками и заказчиком, ответственность в конечном счете,будет лежать на заказчике. Например, в отношении проблем зависимости работы одного подрядчика от работы другого, требований компенсации за вынужденные задержки и нанесение ущерба, просьб о дополнительном финансировании и переносе временных рамок. Хотя EPCM-подрядчик должен оказывать помощь заказчику в решении любых претензий, но сам EPCM-подрядчик не является стороной в юридических спорах между заказчиком и специализированными подрядчиками.

Обычно EPCM-подрядчик не берет на себя полную ответственность за готовность реализуемого объекта к заранее определенной дате (поэтому в ЕРСМ-контрактах редко указываются условия выплаты неустоек за срыв сроков реализации проекта). EPCM-подрядчик также не берет ответственность за качество выполнения строительных работ или за итоговую стоимость проекта для заказчика. Однако в контракт часто вносятся условия для поощрения и материальной заинтересованности EPCM-подрядчика в сокращении затрат, соблюдении сроков и т. д.

Таким образом, зона ответственности ЕРСМ-подрядчика касается только несоблюдения им своих оговоренных обязательств:

• в проектировании;
• при составлении смет;
• в оценке сроков работ;
• в управлении поставками материалов и оборудования, а также в сопровождении контрактов со специализированными подрядчиками;
• в координации проектных и строительных работ между подрядчиками.

Однако юридически обычно непросто доказать нарушение этих обязательств. Что касается второго и третьего пунктов, каким бы халатным ни был EPCM-подрядчик, заказчику будет очень трудно доказать реальные убытки. Подобная форма EPCM-контракта фактически перекладывает все риски на заказчика за счет снижения стоимости услуг EPCM-подрядчика.

Услуги, предоставляемые по ЕРСМ-контракту

Проектирование

Если проект включает патентованный технологический процесс, разработку технологических решений и помощь с пусконаладкой оборудования, то работы по этим разделам, как правило, являются предметом отдельного соглашения заказчика со специализированным поставщиком. Обычна ситуация, когда по требованию заказчика собственник технологии выполняет лабораторные и прочие испытания, проводит исследовательские разработки для внесения изменений в существующие технологические процессы и адаптирует их под конкретные задачи производственной деятельности. Сопряженность и взаимозависимость большого количества передовых технологий несет значительные риски. Поэтому для поддержки конкурентоспособности производственного процесса соглашение о предоставлении технологии и лицензия на ее использование, как правило, предусматривает дальнейшее участие поставщика технологии в усовершенствовании технологического процесса на протяжении оговоренного периода.

Зачастую фирма — поставщик технологии настаивает на ограничении сферы своей ответственности, например, ограничивает сферу ответственности лишь переделкой своего объема работ. В этом случае единственным правом заказчика при возникновении неполадки в технологическом процессе будет требование протестировать и внести исправления в разработку техпроцесса. Подобные ограничения ответственности поставщика технологии могут служить источником серьезных рисков, которые несет заказчик. Бывает, что неполадки в разработанном технологическом процессе можно устранить относительно просто, в частности, с помощью дооснащения дополнительным оборудованием. Однако более серьезные проблемы с недостаточной мощностью инженерных коммуникаций или с самим технологическим процессом могут привести к полному провалу всего проекта.

Соответственно, гарантии разумного распределения рисков требуют глубокого предварительного анализа рисков, консалтинговой поддержки со стороны страховых организаций, подготовки плана управления рисками и внимательного обсуждения всех соглашений с поставщиком технологии и прочими подрядчиками.

Ни ЕРС-подрядчик, ни ЕРСМ-подрядчик, если они сами не являются владельцами собственности на внедряемый технологический процесс, обычно не хотят брать на себя ответственность за любую часть разработанного технологического процесса. Это дает им возможность перенести ответственность за некорректно функционирующее производство на ошибки, допущенные при разработке технологического процесса, а не погрешности в рабочей документации — и разрешить этот спор иногда фактически невозможно. Таким образом, для заказчика предпочтительней иметь единый центр ответственности в лице ЕРС-подрядчика, который согласился бы взять на себя ответственность за все аспекты рабочей документации, включая технологический процесс.

ЕРСМ-подрядчик обычно отвечает за подготовку FEED-документации и всей рабочей документации, которая потребуется исполнителям строительно-монтажных работ и которая должна соответствовать установленным нормативам и стандартам. Иногда EPCM-подрядчик просто дорабатывает базовую проектную документацию (FEED) до уровня рабочей документации, но для заказчика крайне важно установить ответственность EPCM-подрядчик за то, чтобы рабочая документация обеспечивала оптимальные условия функционирования технологического процесса. Поэтому EPCM-подрядчик должен координировать свои действия с другими участвующими сторонами, чтобы рабочая документация соответствовала согласованным спецификациям и требованиям безопасности.

Нормальной практикой является, когда EPCM-подрядчик несет общую ответственность за обеспечение координации проектных и строительных работ между поставщиками и строительными подрядчиками, а также гарантирует, что их работа исполняется с надлежащим качеством, в соответствии с графиком выполнения отдельных работ и согласно графику реализации всего проекта. Зачастую EPCM-подрядчик назначает одного из участвующих специализированных подрядчиков генеральным подрядчиком, которому он передает часть функций и ответственности за координацию работ на объекте, тем не менее его самого от постоянного присутствия на объекте это не освобождает.

Закупка материалов и оборудования

Ключевые задачи ЕРСМ-подряд­чика — консультировать заказчика по вопросам стратегии закупок, следуя которой, организуются строительные работы и приобретаются стройматериалы и оборудование, и затем содействовать заказчику в исполнении этой стратегии. Обычно у заказчика уже есть свои предпочтения при работе с дилерами оборудования и материалов. Поэтому контракт с EPCM-подрядчиком составляется так, чтобы заказчик мог использовать предпочтительный для себя вариант работы со своими и рекомендованными подрядчиком дилерами.

В случае, когда по завершении разработки FEED контракт на его подготовку не преобразуется в EPC-контракт, EPCM-подрядчик должен будет оказывать заказчику помощь в определении условий работы и найме специализированных подрядчиков, распределении между ними основных групп работ, в конечном счете — в заключении этих контрактов. Как и в любом другом проекте, важно вовремя составлять договоры с подрядчиками. Если подписать договор на какие-либо работы слишком рано, когда еще нет достаточной информации для определения фиксированной стоимости этих работ, то это может привести либо к заключению ряда контрактов на условиях возмещения фактических затрат, либо к серьезным претензиям со стороны исполнителя об изменении фиксированной цены на этапе выполнения работ. Если же слишком поздно заключить контракты с подрядчиками, можно не уложиться в график выполнения всего проекта.

Также во время разработки FEED-документации ЕРСМ-подрядчик обычно представляет заключение, какое оборудование (имеющее длительный срок поставки или изготавливаемое на заказ) необходимо заказать заранее, еще до подписания соглашений со специализированными подрядчиками, а зачастую даже до завершения подготовки рабочей документации, что также создает дополнительные риски.

В дальнейшем ЕРСМ-подрядчик отвечает за определение условий и базовых характеристик участия в тендере на закупку необходимых материалов и оборудования, инициирует и проводит тендер, а затем и заключает контракты с компаниями, выигравшими тендер. При этом ЕРСМ-подрядчик должен проанализировать все предложения по тендеру, выработать рекомендации для заказчика относительно технических и экономических преимуществ и недостатков каждого из коммерческих предложений и согласовать с заказчиком, с кем заключить контракт.

Затем ЕРСМ-подрядчик подготавливает экономическую и техническую сторону соглашений с исполнителями строительных работ и поставщиками. Условия таких соглашений оговариваются с заказчиком заранее, но обычно именно ЕРСМ-подрядчик готовит и согласует формы контрактов.

В идеальной для заказчика ситуации далее ЕРСМ-подрядчик заключает по доверенности от заказчика ряд контрактов с фиксированной ценой за весь объем работ. Эти контракты будут прямыми соглашениями между заказчиком и подрядчиками. Очень важно, чтобы эти контракты были правильно скоординированы между собой по срокам выполнения работ. Поступающий в ходе работ в свой адрес претензии заказчик перенаправляет либо EPCM-подрядчику, либо не выполнившему свои обязательства специализированному подрядчику, по вине которого возникала проблема.

Управление строительными работами

ЕРСМ-подрядчик отвечает за общее управление и надзор за всеми строительными работами. Это подразумевает управление строительными подрядчиками, координацию их действий, гарантию обеспечения условий безопасности на объекте, соблюдение графика реализации проекта и соответствие качества работ стандартам, требующимся в данном проекте, включая доказательство последствий ненадлежащего исполнения таким образом, чтобы заказчик был защищен от претензий и исков со стороны подрядчиков.

Финансовый контроль

Как правило, ЕРСМ-подрядчик устанавливает общую цену за свои услуги по реализации проекта, и она делится на количество расчетных месяцев работы и выплачивается помесячно. Дополнительно он часто может получать оплату на основании фактических затрат по тарифам и ценам, оговоренным в контракте на его услуги. Чтобы сдерживать такие расходы и стимулировать EPCM-подрядчика снижать их, нередко устанавливается целевая цена, и если фактические затраты окажутся меньше, чем она, остаток распределяется между EPCM-подрядчиком и заказчиком.

Обычно в EPCM-контракте включает график бюджетного расчета человеко-часов для команды EPCM-подрядчика. Этот график-бюджет может быть разделен на группы:

• команда управления проектом (директор проекта, менеджеры проекта, планировщики, сметчики, инженеры по технике безопасности и защите окружающей среды);
• закупки (в основном специалисты по закупкам);
• строительство (прорабы, начальники участков, планировщики на объекте);
• инженеры (инженеры по специализациям: строительные инженеры, инженеры трубопроводных систем и оборудования, инженеры автоматизации, инженеры по электрике и механике).

Поскольку ЕРСМ-подрядчик не занимается непосредственно строительными работами, заказчик и инвесторы стремятся закрепить определенную степень контроля над фактическими затратами. В отличие от EPC-контракта, обеспечивающего защиту и относительную уверенность в эффективности управления затратами, зона финансовой ответственности ЕРСМ-подрядчика достаточно размыта. Ситуация усложняется тем, что на момент, когда назначается ЕРСМ-подрядчик, заказчик имеет достаточно условное представление о будущей стоимости проекта, поскольку работы по проектированию еще далеки до завершения, а договоры на строительные работы с подрядными организациями еще не заключены. Поэтому столь важно обозначить в условиях договора с EPCM-подрядчиком материальные стимулы, удерживающие его в рамках согласованного с заказчиком бюджета.

Только в крайне редких случаях ЕРСМ-подрядчик заранее дает гарантию, что фактические затраты на реализацию проекта не выйдут за рамки установленного бюджета. Чаще ЕРСМ-подрядчик устанавливает целевые показатели суммарных затрат по видам работ, выполняемых специализированными подрядчиками. Если фактическая стоимость работ после их выполнения меньше, то ЕРСМ-подрядчик получает долю от сэкономленных средств. Иногда при превышении целевых показателей контракт предписывает ЕРСМ-подрядчику покрытие перерасхода, но в современной практике подобное редкость. Это не значит, что ЕРСМ-подрядчик избегает любой финансовой ответственности. Как правило, рамки таких обязательств и график отчетности по ним подробно описываются в контракте:

«Подрядчик ответственен за мониторинг и предоставление отчетов заказчику о предполагаемых итоговых расходах. Подрядчик обязуется составлять оценочный предбюджет, бюджет, план затрат, осуществлять контроль уровня издержек на протяжении всего периода работы по проекту. Подрядчик обязан осуществлять контроль над расходами на каждом этапе настоящего проекта, отмечая изменения ожидаемых итоговых расходов. Если подрядчику в ходе выполнения им услуг становится известно о ситуации, которая предвещает, что итоговые расходы могут превысить бюджет, то подрядчик должен немедленно сообщить об этом заказчику в письменной форме и в кратчайшие сроки разработать меры по минимизации расходов».

В действительности EPCM-подрядчики редко принимают столь детальное бюджетирование и контроль. Поэтому на практике подрядчик рассчитывает затраты на выполнение каждого раздела работ, сравнивает их с имевшейся ранее оценкой затрат и предоставляет отчет заказчику.

Важно понимать, что даже при жестком контроле ЕРСМ-подрядчика, он не будет нести материальную ответственность перед заказчиком только потому, что расходы на проект превысили бюджеты или сметы, составленные в самом начале проекта. В то же время, если EPCM-подрядчик позиционирует себя как профессионал, его деятельность будет оцениваться на рынке именно по показателям соблюдения бюджета проекта.

Чаще всего претензии по отношению к EPCM-подрядчику по поводу нарушения его базовых профессиональных обязательств заключаются в следующем:

• изначальная оценка стоимости, на основании которой принято решение начать проект, была слишком низкой из-за халатности EPCM-подрядчика, выполнявшего эту оценку;
• заказчику не предоставлялась своевременно обновленная информация и сметы;
• не было получено разрешение от заказчика в случаях, когда подрядчики несли дополнительные затраты;
• были допущены ошибки при проектировании или несоблюдение сроков проектирования;
• требования специализированных подрядчиков по оплате не были надлежащим образом проверены и документально подтверждены;
• встречные и прочие претензии не были надлежащим образом предъявлены специализированным подрядчикам, нарушившим свои обязательства.

Однако в первых трех перечисленных пунктах заказчику будет сложно доказать реальные убытки. Таким образом, хотя фактически превышение бюджета не может стать основанием для иска заказчика против EPCM-подрядчика, последний, имея полный контроль над проектом и составлением сметы на итоговые расходы, должен обосновать причины такого превышения. Обычно это приводит к тому, что EPCM-подрядчик обвиняет специализированных подрядчиков в том, что они не выполнили работы должным образом, что далее повлияло на других подрядчиков, привело к задержкам и к требованиям дополнительной оплаты, предъявляемым к заказчику или к EPCM-подрядчику. Именно здесь часто возникают разногласия между заказчиком и EPCM-подрядчиком. Составление рабочей документации, разделение работ на группы и управление различными специализированными подрядчиками находится в сфере ответственности EPCM-подрядчика. Когда возникают претензии специализированных подрядчиков к заказчику, такие претензии вполне могут возникать из-за просчетов, допущенных ЕРСМ-подрядчиком. Поэтому заказчику необходимо иметь своего компетентного администратора для контроля выполнения ЕРСМ-подрядчиком своих функций.

Управление графиком работ

EPCM-подрядчик отвечает за координацию работ специализированных подрядчиков и гарантирует соблюдение плана реализации проекта, разработка и согласование которого обычно входит в его обязанности. Как правило, подробный (хотя и предварительный) график реализации проекта включен в состав самого EPCM-контракта. Этот график определяет предполагаемую дату завершения проекта, продолжительность создания рабочей документации, расписание закупок, сроки завершения основных групп работ, испытаний и пусконаладки.

Конечно, в отличие от EPC модели, EPCM-подрядчик имеет все основания не принимать на себя полную ответственность за соблюдение графика реализации проекта, поскольку не может отвечать за выполнение работ специализированными подрядчиками. Таким образом, строгие обязательства EPCM-подрядчика по соблюдению сроков иногда ограничиваются только его обязательством выполнить все работы по проектированию в срок, указанный в контракте. Иногда оговаривается, что EPCM-подрядчик должен будет выплатить неустойку за невыполнение проектирования в указанный срок, но, так как работы по проектированию выполняется EPCM-подрядчиком, подобные условия обычно приемлемы для него.

Несмотря на сказанное выше, следует отметить, что нет никого, кто имел бы больше возможностей влиять на успешную и своевременную реализацию проекта, чем EPCM-подрядчик.

EPCM-подрядчик организует тендеры и совместно с заказчиком выбирает специализированных подрядчиков, консультирует заказчика относительно стратегии заключения контрактов и организации закупок. Поэтому хорошо подготовленный EPCM-контракт должен быть составлен так, чтобы риск несоблюдения сроков как можно в большей степени лежал на EPCM-подрядчике, но предусматривались возможности продления сроков в связи с ненадлежащим выполнением работ подрядчиками. На практике, при наличии многих подрядчиков, выполняющих взаимосвязанные работы, каждый из которых может быть в большей или меньшей степени виноват в задержке, представляется затруднительным предъявить претензию EPCM-подрядчику по поводу несоблюдения сроков.

Обычно специализированные подрядчики, чья работа была задержана по независящим от них обстоятельствам, мотивируют свои претензии заказчику следующими причинами:

• EPCM-подрядчик поздно предоставил рабочую документацию;
• допущены ошибки при проектировании;
• проектная документация не учитывает всех аспектов работ;
• подрядчик был задержан другим подрядчиком, так как работы были зависимы друг от друга;
• координация групп работ не была выполнена надлежащим образом и т. д.

Каждая такая ситуация может привести к потенциальным претензиям и искам специализированных подрядчиков к заказчику. Но точно так же и EPCM-подрядчик может предъявить претензии, заявив, что задержка была вызвана тем, что подрядчик не обеспечил наличие достаточного количества ресурсов со своей стороны или выполнил работу с дефектами. Как мы видим, без хорошей команды в штате заказчика, эффективно взаимодействующей с EPCM-подрядчиком и способной определить, кто прав при несоблюдении графика и превышении бюджета, EPCM-модель потенциально может поставить заказчика в затруднительное положение. Отсюда возникает необходимость в системе быстрого разрешения споров, возникающих в процессе реализации проекта.

Один из распространенных способов мотивировать EPCM-подрядчика к своевременному или досрочному завершению работ — выплата денежной премии за готовность объекта и/или завершение ключевых этапов к установленной дате или досрочно.

Страхование

Как и в прочих контрактах, ЕРСМ-контракт предусматривает обязательства и компенсации, которые должна будет выплатить одна сторона за убытки, понесенные другой стороной. Традиционно страхование является одним из способов покрыть риски, связанные с обязательствами или требованиями по возмещению убытков или ущерба, а также с предусмотренными по закону гарантиями для юридических или физических лиц (например, обязательствами заказчика перед своими сотрудниками). Однако следует отметить, что некоторые риски покрыть страховкой затруднительно.

ЕСРМ-контракт — это контракт на оказание профессиональных услуг. Заказчик может захотеть, чтобы обязательства ЕСРМ-подрядчика по разработке проектной документации надлежащего качества были зафиксированы в договоре страхования
профессиональной ответственности. Хотя страхование профессиональной ответственности считается нормой среди компаний Великобритании, подрядчики в других странах могут не практиковать или крайне неохотно соглашаться на такой вид страховки. Если ЕСРМ-подрядчик обычно не осуществляет подобный вид страхования, заказчик должен заранее оценить преимущества наличия страховки с учетом возможного увеличения стоимости контракта при оформлении страховки.

Что касается страхового покрытия, необходимо предусматривать, как работает полис: сумма покрытия устанавливается отдельно для каждой претензии или вводится общая сумма покрытия профессиональной ответственности. Во втором случае заказчик должен сознавать, что потенциальное страховое покрытие может быть исчерпано при возможной подаче встречного иска со стороны ЕСРМ-контрактора, на удовлетворение которого все страховые выплаты и будут израсходованы. Это особенно важно, если в ЕРСМ-контракте четко оговорено (как это часто бывает), что ответственность ЕРСМ-подрядчика ограничиваются объемом предусмотренной страховой суммы, указанной в контракте.

Другие виды страхования, обычно требуемые для ЕРСМ-контракта и используемые заказчиком или ЕРСМ-подрядчиком, могут включать страхование ответственности перед третьими лицами, заработных плат работников, жизни и здоровья, автогражданской ответственности. Страхование рисков, связанных с ненадлежащим ходом строительных работ (construction all risks, так называемое CAR-страхование), и страхование перевозок, очень редко вносятся в ЕРСМ-контракт, поскольку подрядчик не занимается непосредственно строительными работами и маловероятно, что EPCM-подрядчик будет доставлять какие-либо грузы или материалы.

Наконец, от ЕРСМ-подрядчика, в рамках предоставляемых им услуг, часто требуется порекомендовать заказчику, какой вид страхования тому выбрать с учетом интересов всех участников реализации проекта. В крупных проектах заказчику рекомендуется использовать типы страхования, покрывающие все страховые случаи одновременно, в которых участники проекта могут выступать как со-страхователи. Это позволит заказчику контролировать различные страховые программы, а также минимизировать побочные расходы и эффективно урегулировать перекрытие страховых программ участников (которые при отсутствии должного урегулирования заказчик в конечном итоге будет вынужден оплачивать).

Оговорка о доле ответственности

Если считать последние тенденции в Великобритании ориентиром, то так называемые «оговорки о доле ответственности», вероятно, будут встречаться в EPCM-контрактах чаще, чем сейчас. В настоящий момент «оговорки о доле ответственности» скорее исключение, чем норма и в EPCM-контрактах, и в EPC-контрактах. Однако стоит отметить, что в разработанном FIDIC типовом Соглашении между заказчиком и подрядчиком на предоставление услуг (также известном под названием «Белая книга») содержатся «оговорки о доле ответственности».

Пункт о доле ответственности нацелен на ограничение размера компенсаций за причиненный ущерб или убытки объемом финансового участия данной стороны в проекте. Это «честный и пропорциональный» вид платежа, предусматривающий долевое погашение убытков всеми «виноватыми» сторонами. Этот пункт появился в виду того, что в юридические споры в строительстве вовлечены несколько участников, в отношении которых выдвигаются претензии и обвинения в несоблюдении обязательств, обычно из-за сочетания предполагаемых дефектов в исполнении с предполагаемыми дефектами в проектировании. Это особенно часто встречается в EPCM-модели, где многие подрядчики имеют прямые контракты с заказчиком. В Англии и в Уэльсе по закону о солидарной ответственности сразу после доказательства о нарушении своих обязательств одной из сторон может следовать признание ответственности за все понесенные убытки и ущерб этой стороны. Это значит, что истец может подать иск только против одного из нарушителей. В случае если у EPCM-подрядчика денег больше всего, что вполне может быть (в связи с наличием страховки профессиональной ответственности), только против EPCM-подрядчика и будет подан иск, а не против кого-либо из остальных нарушителей.

Для того чтобы обойти эту проблему, были разработаны «оговорки о доле ответственности» как юридический механизм, позволяющий более справедливым образом разделить ответственность. Результатом оговорок о доле ответственности будет признание ответственности каждой стороны за выплату только своей доли компенсаций за причиненные убытки или ущерб вне зависимости от того, удается ли получить компенсации от других сторон. С точки зрения распределения рисков добавление таких оговорок в контракт переносит на заказчика риск неплатежеспособности кого-либо из подрядчиков или других консультантов, участвующих в проекте.

Разрешение споров

С точки зрения заказчика, предусмотренная процедура разрешения споров — важный и часто недооцениваемый фактор для правильного построения структуры ЕРСМ-контракта. Пункт об этой процедуре должен предусматривать юридические средства, которыми заказчик будет располагать в случае, если при реализации проекта что-то пошло не так. Если подобная ситуация возникает в рамках стандартного ЕРС-контракта, заказчик обладает очевидным преимуществом, поскольку вся ответственность ложится на подрядчика и заказчику не приходится думать о раздельных или параллельных разбирательствах и трудностях с объединением самостоятельных исков. Таким образом, в соответствии с ЕРС-контрактом споры, связанные с нарушениями качества или графика хода работ, будут касаться только заказчика и подрядчика и могут быть разрешены в рамках одной юрисдикции.

Существенным недостатком ЕРСМ-контракта является тот факт, что, если в реализации проекта возникнут проблемы, заказчик может столкнуться с разбирательствами сразу на нескольких фронтах. Он может вступить в юридические споры с одним или несколькими основными подрядчиками, которые могут предъявлять претензии об отсрочках выполнения контракта, возмещении ущерба или расходов. Для успешной защиты заказчику понадобится помощь ЕРСМ-подрядчика, также, возможно, потребуется привлечь ответственных за обстоятельства, приведшие к возникновению претензий. Если проблема заключается в задержках по времени или в нарушении хода работ, заказчик будет предъявлять претензии ЕРСМ-подрядчику. Если проблема в ненадлежащем результате выполнения работ со стороны специализированного подрядчика, тогда заказчику необходимо будет предъявить претензии именно этой стороне.

Кроме того, могут возникнуть трудности в связи с несоответствием юридической базы договоров, поскольку специализированный подрядчик может предъявлять претензии заказчику, руководствуясь, например, действующим законодательством Германии. Однако заказчик может предъявлять свои претензии ответственному за ненадлежащее выполнение работ специализированному подрядчику или EPCM-подрядчику в соответствии с законами шариата. Хотя этот пример может показаться крайностью, тем не менее он взят из реальной практики и такая ситуация действительно произошла при выполнении реального проекта.

Обязанностью ЕРСМ-подрядчика является соблюдение интересов заказчика в подобной ситуации. Поскольку ЕРСМ-подрядчик отвечает за заключение основных договоров подряда со специализированными подрядчиками и консультирование заказчика касательно таких договоров, то описанные выше ситуации должны предусматривать и ЕРСМ-подрядчик, и заказчик. Следовательно, для ЕРСМ-подрядчика существуют все основания содействовать заказчику в объединении всех будущих крупных ответственных участников в рамки одной юрисдикции, чтобы избежать ситуации, когда разные иски будут рассматриваться в разных странах с сопутствующими затратами и юридическими рисками. Составление эффективных и детальных договоров сопряжено с серьезными трудностями и зачастую требует содействия юристов, нанятых ЕРСМ-подрядчиком (или из собственного юридического отдела ЕРСМ-подрядчика) и оплачиваемых заказчиком.

Заключение

Как видно из приведенного выше анализа, есть весомые причины считать, что между EPCи EPCM-контрактами — пропасть различий.

Преимущество EPC-контракта, с точки зрения заказчика, в том, что EPC-подрядчик берет на себя полную ответственность за следующие виды работ:

• определение и сохранение стоимости реализации всего проекта, если это контракт на фиксированную сумму (с отдельными оговоренными исключениями);
• соблюдение сроков реализации проекта (с учетом оговоренной возможности продления);
• качество проектирования, выполнения строительных работ и достижение гарантированных рабочих показателей (с учетом любых оговоренных исключений).

EPC-контракт исключает потенциальную возможность возникновения и рассмотрения споров сразу с несколькими сторонами. Однако в сравнении с EPCM-контрактом основной недостаток EPC-контракта для заказчика состоит в том, что создание рабочей документации полностью отдается на усмотрение EPC-подрядчика. Соответственно, в EPC-контракте заказчику требуется проявить чрезвычайную внимательность и осторожность при указании требуемых характеристик объекта и предоставляемых результатов проектирования (включая потребляемые мощности, коммуникации и выбросы, которые будет генерировать создаваемое предприятие). Это позволит заказчику получить проект, соответствующий требующимся стандартам. Для этого обычно необходимо больше, чем просто указать рабочие характеристики создаваемого предприятия в отношении производимой продукции и производительности, — также требуется включить в задание указания, касающиеся проектного срока службы, вопросов внедрения новых технологий и технического обслуживания.

С точки зрения EPC-подрядчика, частыми источниками проблем в EPC-контрактах является состыковка базовой проектной документации и/или FEED-документации с исполнением работ по EPC-контракту в случаях, когда FEED-документация разрабатывалась не самим EPC-подрядчиком. Обычно от EPC-подрядчика требуется убедиться, что базовая проектная документация и/или FEED-документация являются достаточно подробными и точными, или же будет считаться, что EPC-подрядчик согласился, что документация составлена удовлетворительно, даже когда времени, отводимого для подачи заявки на тендер, было физически недостаточно для того, чтобы убедиться в этом. Принятая на данный момент практика во многих отраслях часто требует, чтобы EPC-подрядчик взял на себя данный риск. Так обстоят дела даже в некоторых типовых формах EPC-контрактов.

С точки зрения заказчика, определение ответственных за последствия ошибок, допущенных в базовой проектной и/или FEED–документации, является достаточно трудоемким и затратным процессом, так что проще возложить всю ответственность на EPC-подрядчика. Подрядчик, который принимает ответственность за возможные осложнения без тщательной оценки базовой проектной и FEED-документации, серьезно рискует, поскольку вряд ли сможет предъявить претензии к разработчику, допустившему ошибки в документации. Это может привести к серьезным убыткам.

В случае если EPC-подрядчики отказываются принимать на себя ответственность за базовую проектную документацию и/или FEED-документацию, решением для заказчика будет использование альтернативных стратегий реализации проекта, включая EPCM, что позволит обеспечить единую и непрерывную ответственность за проектирование. Но эти вопросы надо продумать в то время, когда только определяется стратегия реализации проекта, оценив, какова будет готовность подрядчиков идти на риск при актуальных рыночных условиях. Так как модель EPCM разделяет ответственность за проектирование и ответственность за строительные работы, заказчик должен будет уделять значительно больше внимания контролю над своим проектом.

Таким образом, заказчику можно посоветовать иметь достаточные кадровые ресурсы в своем штате или на аутсорсинге для того, чтобы отслеживать и проверять работу EPCM-подрядчика во время этапа создания FEED- и рабочей документации. Это позволит убедиться в том, что рабочие характеристики, плановая мощность, аспекты технического обслуживания и полной стоимости эксплуатации соответствуют ожиданиям заказчика. С помощью корректно составленных контрактов со специализированными подрядчиками, выполняющими строительно-монтажные работы, заказчик может перенести как можно большую часть рисков, касающихся затрат, сроков и качества выполнения строительных работ, на специализированных подрядчиков.

Выбор правильной структуры оплат в сочетании с описанными выше рекомендациями снизит риски заказчика.

Низкая стоимость EPC-контракта с указанием фиксированной цены не всегда на деле оказывается столь выгодной, как кажется. Особенно когда выигравший тендер подрядчик максимально снизил заявленную цену, убрав из заявки все, что можно, чтобы выиграть тендер, надеясь затем предъявлять претензии по ходу исполнения для того, чтобы все-таки получить прибыль.